Brevettabilità del Software (parte 4) - Brevettabilità delle computer implemented inventions (parte B)

Brevettabilità delle computer implemented inventions, pareri favorevoli e contrari

In seguito all’iniziativa della Commissione Europea, si è sviluppato un acceso dibattito intorno all’opportunità di concedere o meno la brevettabilità alle invenzioni attuate per mezzo di elaboratori elettronici.

Argomenti a favore:

• La commissione europea afferma che l’accresciuta certezza giuridica circa la brevettabilità delle suddette invenzioni, dovrebbe indurre le PMI e gli sviluppatori individuali ad utilizzare maggiormente i brevetti per tutelare le idee e i principi alla base delle invenzioni da loro attuate per mezzo di elaboratori elettronici contro l’appropriazione da parte delle grandi imprese; questo, meccanismo osservato negli USA, permetterebbe loro di divenire imprese di maggiori dimensioni grazie ai proventi delle concessioni di utilizzo derivanti dal brevetto. La Commissione basa questa opinione su uno studio da lei stessa richisto all’Institute of Intellectual Property di Londra.
• Velocizzazione della ricerca di nuove tecnologie e nuove metodologie implementate attraverso il software; ciò sarebbe dovuto al rischio di potenziale violazione di un preesistente brevetto, con conseguenti oneri risarcitori o pagamento di royalties, che renderebbe preferibile e conveniente una ricerca radicalmente innovativa.
• Incentivo per nuove imprese ad entrare nel mercato e a realizzare nuove invenzioni, in vista dei possibili proventi derivanti dalla pratica brevettuale.
• La Comunità e gli Stati membri sono obbligati, dalla Convenzione TRIPS art 27 (o ADPIC, accordo sugli Aspetti dei Diritti di Proprietà Intellettuale relativi al Commercio) – approvata dal Consiglio nel ‘94 – a concedere brevetti senza discriminazione quanto al campo di applicazione tecnologica. TRIPS si applica quindi alle invenzioni effettuate con elaboratore elettronico
• Necessità di armonizzare le discipline nazionali tra loro e con la disciplina statunitense, per non distorcere il sistema concorrenziale.

Argomenti contrari:

• Il testo della direttiva (artt. 3 e 4) così come presentato dalla Commissione e adottato dal Consiglio giunge sillogisticamente ad affermare che il software è brevettabile anche in quanto tale, poiché il contributo tecnico, necessario a questo fine, si esplica con le funzionalità che tale programma sviluppa nell’elaboratore elettronico cui è destinato.
• Concedere la brevettabilità dei programmi per computer significa disapplicare l’art 52 della CBE che vieta espressamente tale pratica.
• Brevettare un software pone sotto tutela le porzioni di codice e quindi i singoli algoritmi che lo compongono; essi non hanno applicazione industriale specifica, in quanto svolgono le normali micro-operazioni necessarie alla maggior parte dei software applicativi. Questa forzata estensione della tutela brevettuale potrebbe dar vita a centinaia di cause di violazione di brevetti. La ricerca di brevetti preesistenti è molto difficoltosa, costosa e spesso infruttuosa; non vi è modo di prendere visione delle domande pendenti, che se accolte dall’ufficio brevetti avrebbero valore dal momento della richiesta. Le PMI, prive, nella maggior parte dei casi, dei fondi necessari sia per ottenere un brevetto, sia per individuare tutele brevettuali pregresse sulle loro invenzioni (o presunte tali), saranno costrette o ad uscire dal mercato informatico, o a vedersi relegate in nicchie di mercato, o ad accettare l’assorbimento da parte delle grandi software house (o il pagamento di pesanti royalties in favore di esse) che hanno i mezzi per brevettare il più e il prima possibile (anche idee altrui o tecnologie già note, non necessariamente inventate da loro come il famoso brevetto concesso negli USA sulla "progress bar") e che detenendo grandi portafogli di brevetti possono attuare cross-licensing, ottenere cioè brevetti allo scopo di attuare una politica di scambi con altre houses, o semplicemente per avere uno strumento di "battaglia legale" a scopo intimidatorio verso i potenziali "attaccanti".
• Il CESE (Comitato Economico Sociale Europeo) ritiene che l’entrata in vigore di una siffatta direttiva determinerebbe: un ostacolo all’innovazione e all’interoperabilità, un rischio di segmentazione di Internet con un aumento dei costi di accesso e la fine dello sviluppo dei cosiddetti software liberi.
• Il sistema brevettuale applicato al software non incentiva lo sviluppo: una ricerca del MIT dimostra che le società che possiedono il maggiore numero di brevetti sono anche quelle che investono meno in ricerca e sviluppo. I fondi vengono spostati dalla R&S a reclutamento e remunerazione dei migliori team di avvocati brevettisti. Inoltre la dettagliata descrizione dell’invenzione, resa pubblica dopo 20 anni non avrebbe nessuna utilità data la rapidissima obsolescenza dei software. Infine, la ridotta concorrenza dovuta all’accresciuto potere delle grandi software house comporterebbe un sempre più lento sviluppo qualitativo dei sistemi operativi dominanti il mercato.
• La pratica degli uffici brevetti (in particolar modo quello statunitense alle cui decisioni sembra destinata ad uniformarsi la disciplina europea) è caratterizzata da una decrescente qualità dell’analisi dei requisiti per la brevettabilità degli oggetti rivendicati: USPTO e UEB concederebbero, secondo i sostenitori di questa posizione, brevetti principalmente allo scopo di finanziarsi.
• L’accordo internazionale sugli ADPIC non comporta nessun obbligo per l’Europa a concedere la brevettabilità delle invenzioni attuate per mezzo di elaboratore elettronico, salvo rari casi in cui esse sono interconnesse con altre invenzioni (ad es sistemi computerizzati di frenata, controllori trazione e rotazione in una automobile); anche gli ADPIC, ad un’attenta lettura, fanno salva la non brevettabilità del software in quanto tale, poiché anche l’art 27 parla di applicazione industriale, e i singoli algoritmi, le porzioni di codice, non hanno una applicazione industriale, ma sono indispensabili a tutti i software in tutti gli ambiti, anche non industriali.
• Concedere tale ampia brevettabilità ai software, imitando il modello americano, è azione fortemente contraria agli interessi dell’Unione Europea; tale azione viola i principi della "governance" espressi nel "Libro Bianco" della Commissione Europea nel 2001, e i presupposti stessi dell’istituzione dell’Unione, secondo i quali l’Europa Unita deve tutelare gli interessi dei propri cittadini e dei propri Stati membri. Il contenuto normativo della direttiva, non è espressione delle esigenze economiche e politiche interne all’Unione, ma è frutto delle pressioni diplomatiche degli USA, dove vige un sistema di brevettabilità pressoché indiscriminata, grazie al quale le software house americane detengono ora migliaia di brevetti su software di ogni tipo. Se la tutela di questi brevetti fosse riconosciuta anche in Europa, le imprese europee si troverebbero in una posizione di grande svantaggio rispetto a quelle d’oltreoceano, che vanterebbero un potere contrattuale molto maggiore.
• Concedere la brevettabilità al software in Europa, in questo momento, segna una scelta errata dal punto di vista della storia dell’uso dell’istituto del brevetto. Infatti, secondo una teoria economica, prima di concedere tutela brevettuale su un determinato ambito di oggetti, conviene attendere che, nel proprio paese, vi sia una produzione di tali oggetti quantitativamente e qualitativamente competitiva con i paesi in cui già esiste una tutela brevettuale di quel tipo; fino al raggiungimento di quel livello, è conveniente poter "copiare" idee già brevettate negli altri paesi, per sviluppare internamente quel settore economico. L’avv. N.W. Palmieri, convinto contestatore della direttiva della Commissione, scrive su Interlex: "nella metà del diciannovesimo secolo, la Germania escluse inizialmente i prodotti chimici da brevettabilità, e lo fece per non inibire l’industria chimica nascente tedesca dal copiare le invenzioni francesi e inglesi. Quando l’industria chimica tedesca passò al dominio dei mercati chimici, la Germania cambiò la sua legge e ammise la brevettabilità dei prodotti chimici[…]per evitare che altri facessero a lei quello che lei aveva fatto agli altri". L’Europa, in cui il settore informatico è molto meno sviluppato che negli USA, "non ha ragione di favorire gli inventori di software americani, finché l’Europa non avrà una sostanza di software almeno pari a quella dell’America. Anzi, avrebbe tutto l’interesse a lasciare che gli americani copino le poche invenzioni di software europee, e che gli europei copino le molte invenzioni di software americane". Solo in un regime di parità, il sistema brevettuale garantirebbe (almeno in potenza) condizioni effettivamente paritarie di concorrenza

continua ...